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Art. 288 SchKG    3. Absichtsanfechtung

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1Anfechtbar sind endlich alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem anderen Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.

2Bei der Anfechtung einer Handlung zugunsten einer nahestehenden Person des Schuldners trägt diese die Beweislast dafür, dass sie die Benachteiligungsabsicht nicht erkennen konnte. Als nahestehende Personen gelten auch Gesellschaften eines Konzerns.

 

Ratio legis

Positiv: Der Zweck der Bestimmung liegt in der Gläubigergleichbehandlung.  BGE 136 III 247 E. 2.  BGE 135 III 276 E. 6.1.2.  BGE 134 III 615 E. 4.3. (Pra 2009 Nr. 44)  BGE 134 III 273 E. 4.4.1.  BGer 5A_835/2012 E. 2.1BGer 5A_750/2008 E. 2ZR 2005 Nr. 78 S. 300  KGer VD Jug/2011/64 E. II.aKGer VD Jud/2010/24 E. II.a.

Negativ/dem Schuldner „aus der Klemme helfen“: Die Anfechtungsklage hat nicht zum Zweck, alle Versuche zur Rettung des Schuldners unmöglich oder sehr gefährlich zu machen. Es liegt im Interesse der Gläubiger, dass Dritte versuchen, dem Schuldner zu Hilfe zu kommen, ohne Gefahr zu laufen, im Falle der Nutzlosigkeit der Bemühungen das Entgelt für ihre Leistungen zurückzahlen zu müssen.  BGE 135 III 276 E. 8.1.  BGer 5A_316/2016 E. 5.3 Die Rechtsprechung beruht auf dem Grundgedanken, dass es erlaubt ist, dem Schuldner „aus der Klemme zu helfen“. Die Anfechtungsklage will demzufolge nicht verhindern, dass einem bedrängten Schuldner durch Gewährung von Zahlungsmitteln geholfen wird, sofern nur diese Hilfe ernstlich als erfolgsverheissend betrachtet werden kann.  BGE 137 III 268 E. 4.2.3.  BGE 134 III 452 E. 5.2.  BGer 5A_116/2009 E. 6.1.  BGer 5A_386/2008 E. 4.1.  BGer 5A_358/2008_5A_473/2009 E. 2.2.1. BGer 5A_64/2008 E. 6.2.2.

Negativ/keine Immobilisierung des Schuldners: Es geht beim Institut der Anfechtungsklage nicht darum, den Schuldner faktisch seiner Handlungsfähigkeit zu berauben und ihn zu immobilisieren  BGer 5A_835/2012 E. 2.1.  Damit würde in der Regel seine sofortige Konkursreife herbeigeführt, was selten im Interesse der Gläubigergesamtheit liegen dürfte  BGE 137 III 268 E. 4.2.1.  Dem Schuldner muss mit anderen Worten selbst in schwierigen Zeiten bzw. bei finanziell angespannter Lage eine normale Geschäftstätigkeit möglich seinBGE 136 III 247 E. 2.  BGer 5A_604/2012 E. 2.1.  BGer 5A_750/2008 E. 2.  BGer 5A_386/2008 E. 4.3.  Auch sachlich motivierte Entscheide des Schuldners im Rahmen dieser Tätigkeit können naturgemäss eine Ungleichbehandlung der Gläubiger beinhalten.  BGE 136 III 247 E. 2.  BGer 5A_604/2012 E. 2.1.  BGer 5A_750/2008 E. 2.

Kommentar 16: Diese negativen Umschreibungen mögen zwar zutreffend sein. Sie sind jedoch nicht justiziabel bzw. sie erlauben es m.E. kaum, im Einzelfall eine Subsumption vorzunehmen. Letztlich ist dies das Spielbild des sehr offen gehaltenen Gesetzeswortlauts. Damit sind dem Versuch, die ratio legis negativ zu umschreiben, naturgemäss (enge) Grenzen gesetzt.

Unlautere Machenschaften: Die Anfechtungsklage soll dort greifen, wo es um unlautere Machenschaften geht, wie es namentlich der Fall ist, wenn Vollstreckungssubstrat beiseite geschafft worden ist, das sich bei normaler Geschäftstätigkeit in der Masse noch vorgefunden hätte  BGE 137 III 268 E. 4.2.1.  BGE 136 III 247 E. 2.  BGer 5A_835/2012 E. 2.1.  BGer 5A_892/2010 E. 3.4.  BGer 5A_750/2008 E. 2.  oder bei Zinsmachenschaften  BGE 136 III 247 E. 6.  BGer 5A_750/2008 E. 4.4.

Bei positiver Sanierungsprognose: Es kann nicht Zweck der Anfechtungsklage sein, echte Sanierungsbemühungen mit der Gefahr einer späteren Rückgängigmachung von Rechtshandlungen zu belasten. In der Sanierungsphase ist eine Gleichbehandlung der Gläubiger – wie sie dem Anfechtungsrecht zugrunde liegt – per definitionem nicht möglich.  ZR 2007 Nr. 22 S. 205

Kommentar 1: Nachdem das Bundesgericht in diesem Fall im Rechtsmittelverfahren zurecht anders entschieden hat (BGE 134 III 452), ist diese kantonale Rechtsprechung – zumindest in dieser Form – überholt.

Bei negativer Sanierungsprognose: Es kann dann nicht mehr von einer im Interesse des Schuldners und der Gläubigergesamtheit stehenden Hilfeleistung ausgegangen werden, wenn jeder Rettungsversuch als hoffnungslos angesehen werden muss, weil keine Aussicht auf Erfolg besteht bzw. Sanierungsbemühungen als nicht erfolgsversprechend erscheinen.  BGE 137 III 268 E. 4.2.3.  BGE 134 III 615 E. 5.1. (Pra 2009 Nr. 44)  BGE 134 III 452 E. 5.3.  BGer 5A_64/2008 E. 6.2.2.

Rechtssicherheit: Durch die Anfechtung ist das Vertrauen in die Beständigkeit zivilrechtlich gültig geschlossener Verträge und damit die Rechtssicherheit betroffen  BGE 136 III 247 E. 2.  BGer 5A_750/2008 E. 2.

Kommentar 2: Diese Feststellung ist zwar richtig, es kommt ihr aber keine praktische Bedeutung zu. Sie bedeutet namentlich weder, dass der Geltungsbereich der Anfechtungstatbestände restriktiv auszulegen ist (vgl. dazu) noch dass in irgend einer Art das Vertrauen der Parteien in die zivilrechtliche Beständigkeit eines Rechtsgeschäfts die Anwendung der paulianischen Anfechtung zurückdrängen würde. Es liegt vielmehr im Wesen der Anfechtung, dass sie das Zivilrecht übersteuert und damit diesem vorgeht, was per se die (zivilrechtlich geprägten) Erwartungen der Parteien tangiert.

Lex generalis: Art. 288 SchKG kommt im Anfechtungsrecht die Funktion einer lex generalis zu.  KGer VD Jud/2011/64 E. III.a.  KGer VD Jug/2009/44 E. II.a.  KGer VD Jug/2009/29 E. V.

Abs. 1

Rechtshandlung des Schuldners

Begriff: Als Rechtshandlung i.S.v. Art. 288 SchKG gilt jede Willensbetätigung mit rechtlicher Wirkung, sei es eine rechtsgeschäftliche oder deliktische Handlung, eine Unterlassung der Geltendmachung eines dem Schuldner zustehenden Rechts oder die Vornahme oder Unterlassung einer prozessualen oder betreibungsrechtlichen Vorkehrung.  ZR 2005 Nr. 78 S. 300  Die Handlung ist nicht durch ihre Natur definiert.  KGer VD Jug/2009/29 E. V.  KGer VD Jug/2009/44 E. II.c/aa.

Verhältnis zu Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG: Ist eine Anfechtung gemäss Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG nicht möglich, weil die nachträglich bestellte Sicherheit schon ursprünglich vereinbart worden war, so schliesst dies eine Anfechtung nach Art. 288 SchKG nicht aus.  BGer 5A_892/2010 E. 4.4.  Inwiefern andere Anfechtungstatbestände erfüllt oder nicht erfüllt sind, ist in Bezug auf Art. 288 SchKG belanglosBGer 5A_892/2010 E. 4.4. Verweis: vgl. zu diesem Entscheid auch unter Allgemeines

Fünfjahresfrist

Vgl. dazu unter Allgemeines

Kein Ausschluss bei Erfüllung gesetzlicher Pflichten

Regel: Die Erfüllung gesetzlicher Pflichten (in casu Bezahlung von Arbeitgeberbeiträgen) schliesst die Anfechtung nicht aus.  BGer 5A_316/2016 E. 4.4.  KGer VD HC/2016/361 E. 6.2, E. 6.3.  (vgl. auch BGE 143 III 395 E. 4.1.)

Kommentar 3: Vgl. aber auch die gegenteilige Sichtweise in Bezug auf die Schädigungsabsicht bei Erfüllung von gesetzlichen Handlungspflichten (in casu Zahlung von Honoraren der Revisionsstelle)  BGE 134 III 615 E. 5.2. (Pra 2009 Nr. 44)  BGer 5A_64/2008 E. 6.8.  Verweis: vgl. dazu unten zur Schädigungsabsicht des Schuldners

Gläubigerschädigung

Begriff: Das objektive Tatbestandsmerkmal liegt in einer Schädigung der anderen Gläubiger durch eine Beeinträchtigung ihrer Exekutionsrechte begründet, indem ihre Befriedigung im Rahmen der General- oder Spezialexekution

oder ihre Stellung im Vollstreckungsverfahren wegen der Bevorzugung des einen Gläubigers beeinträchtigt wird.  BGE 136 III 247 E. 3.  BGE 135 III 276 E. 6.1.2.  BGE 134 III 615 E. 4.2. (Pra 2009 Nr. 44) BGer 5A_95/2019 E. 3.1., E. 3.4.

BGer 5A_716/2009 E. 3.3.  BGer 5A_116/2009 E. 4.   BGer 5A_421/2008 E. 3.3.  BGer 5A_469/2007 E. 2. (nicht publiziert in BGE 135 III 276)  AppGer TI 12.2018.142 E. 7.1.  –  Es ist nicht entscheidend, ob die Vermögenswerte im massgebenden

Zeitpunkt wirtschaftlich dem Schuldner zuzuordnen waren, sondern ob sie zu seinem pfändbaren Vermögen gehörten und ob daher durch die beanstandete Rechtshandlung das Haftungssubstrat geschmälert wurde.  BGer 5C.232/2005 E. 2. (mit Verweis auf BGE 85 III 185 S. 189/190, BGE 74 III 56 E. 7 und BGE 53 III 177)

Bei fehlender Einwirkungen auf das Vermögen des Schuldners: Ausser Betracht fallen Vorkehrungen, die ohne Einwirkung auf das Vermögen des Schuldners bleiben  BGer 5C.268/2001 E. 2c/cc  oder bei welchen keine Vermögenswerte entzogen werden, die (mittels Anfechtungsklage) der Zwangsvollstreckung zugeführt werden sollen.  BGer 5C.68/2002 E. 4e  Wenn eine Schädigung der Gläubiger zu verneinen ist, dann entfällt die Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts.  ZR 2005 Nr. 78 S. 301

Bei Verlusten von Rangrücktrittsgläubigern: Verluste von Rangrücktrittsgläubigern können keine Gläubigerschädigung begründen.  AppGer BS ZB.2017.34 E. 2.2.

Kommentar 4: Dies ist so nicht zutreffend. Ob (wegen des rechtsgeschäftlichen) Rangrücktritts diese von der Zuführung von paulianisch entzogenen Vermögenswerten bei der Verteilung profitieren, ist für die Anfechtbarkeit ohne Belang (in casu lag ein Sonderfall vor, da mit einem Veräusserungsgeschäft alle nicht-rangrücktrittsbelasteten Forderungen vollständig bezahlt werden konnten und nur die Rangrücktrittgläubiger leer ausgingen). Zutreffend ist die Aussage dann, wenn der Rangrücktritt einen auf den Insolvenzfall bedingten Forderungsverzicht beinhaltet. 

Bei Überweisung eines Geldbetrages/Geldzahlung an den Schuldner: Die Überweisung eines Geldbetrages auf ein Bankkonto ist zunächst ein tatsächlicher Vorgang, der ebenso wenig wie eine Geldzahlung den Nachweis einer Forderung des Kontoinhabers bzw. Empfängers (in casu des Schuldners) gegenüber dem Überweiser oder Zahlenden begründet. Eine Forderung (des Schuldners) setzt vielmehr einen Rechtsgrund voraus, den der Anfechtungskläger nachzuweisen hat.  BGer 5C.232/2005 E. 2.3.

Bei Veräusserungsgeschäften, um einem Gläubiger die Verrechnung zu ermöglichen: Unter die Gläubigerschädigung fällt auch ein Rechtsgeschäft, das der Schuldner vor der Konkurseröffnung abgeschlossen hat, um der Gegenpartei die Verrechnung zu ermöglichen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Schuldner dem Gläubiger Waren verkauft, so dass dieser seine ihm gegen den Schuldner zustehende Forderung mit der Kaufpreisschuld verrechnen kann. BGer 5A_102/2012 E. 3.3.  HGer SG HG.2008.56 E. 6b (=GVP 2010 Nr. 128)

Beweislast: Die Beweislast in Bezug auf die Gläubigerschädigung trifft grundsätzlich den AnfechtungsklägerBGE 138 III 497 E. 7.3.  BGE 137 III 268 E. 3., E. 4.  BGE 136 III 247 E. 3.  BGE 134 III 452 E. 2BGer 5A_835/2012 E. 2.2.  BGer 5A_567/2009 E. 3.1.  BGer 5A_358/2008_5A_473/2009 E. 2.2.1.   BGer 5C.219/2006 E. 3.1.  BGer 5C.261/2002 E. 3. Dies gilt bei der Anfechtung eines Veräusserungsgeschäfts auch für den Verkehrswert des veräusserten Vermögensobjektes. BGer 5C.261/2002 E. 3.2.3.

Beweismittel: Der Nachweis des Verkehrswertes wird in der Regel mit Gutachten geführt.  Vgl. BGer 5A_663/2015 E. 3.

Vermutung des effektiven Nachteils der anderen Gläubiger: Dieser Nachteil wird dergestalt vermutet (präsumiert), als dass der Inhaber eines Pfändungsverlustscheins und die Insolvenzmasse nicht beweisen müssen, dass die angefochtene Handlung effektiv einen Nachteil für den Pfändungsverlustscheingläubiger oder andere Gläubiger bewirkt hat. Dem Anfechtungsbeklagten steht der Beweis offen, dass die anderen Gläubiger auch bei richtigem Verhalten des Schuldners zum gleichen Verlust gekommen wären, dient doch die Anfechtungsklage nicht der Bestrafung des beklagten Gläubigers, sondern der Wiederherstellung des Zustandes, in welchem sich ohne das angefochtene Geschäft das zur Befriedigung der übrigen Gläubiger dienende Vermögen des Schuldners im Zeitpunkt der Insolvenz befunden hätte. Damit trägt der Anfechtungsbeklagte die entsprechende BeweislastBGE 137 III 268 E. 4.1.  BGE 136 III 247 E. 3.  BGE 135 III 513 E. 3.1.  BGE 135 III 276 E. 6.1.1. BGE 135 III 265 E. 2.  BGE 134 III 615 E. 4.1. (Pra 2009 Nr. 44)   BGer 5A_378/2016 E. 3.3.3.  BGer 5A_313/2012 E. 5.1.1.  BGer 5A_102/2012 E. 2.1.  BGer 5A_892/2010 E. 2.  BGer 5A_567/2009 E. 3.1.  BGer 5A_116/2009 E. 4. BGer 5A_358/2008_5A_473/2009 E. 2.2.1.   BGer 5A_420/2008 E. 2BGer 5A_386/2008 E. 2.  BGer 5A_421/2008 E. 3.3.  BGer 5A_82/2008 E. 4.  Gelingt ihm dieser Beweis, ist die Anfechtungsklage abzuweisenBGE 134 III 615 E. 4.1. (mit Verweis auf BGE 99 III 27 E. 3, BGE 85 III 185 E. 2a)  BGer 5A_421/2008 E. 3.3.  PKG 2001 Nr. 5 S. 43  KGer VD HC/2016/361 E. 3.4.

Rechtmässiges Alternativverhalten: An einer Gläubigerschädigung fehlt es grundsätzlich, wenn die (anderen) Gläubiger auch bei richtigem Verhalten des Schuldners den gleichen Verlust erlitten hätten.  BGE 136 III 247 E. 3.  BGer 5A_313/2012 E. 5.1.1.  KGer VD Jug/2012/259 E. III.a/aa  Damit eine Zahlung eine Gläubigerschädigung darstellt, muss bewiesen werden, dass sich die Gelder, welche an den Begünstigen gingen, sich in der Masse vorfinden würden, so dass sie an die Gläubiger verteilt werden könnten.  BGE 135 III 276 E. 6.1.2. (mit Verweis auf BGE 78 III 83 E. 1)  KGer VD Jug/2011/259 E. III.a/aa  KGer VD Jud/2010/24 E. III.b/iii.  –  Mit der Behauptung des Anfechtungsgegners, der Schuldner hätte die bezahlte Summe einfach anderweitig ausgegeben, vermag der Anfechtungsgegner den ihm obliegenden Nachweis, dass die Gläubiger auch ohne die angefochtene Zahlung in gleicher Weise zu Verlust gekommen wären, nicht zu erbringen.  BGer 5A_358/2008_5A_473/2009 E. 2.1.2.

Kommentar 5: Den erstgenannten Ausführungen ist zu widersprechen. Der Anfechtungskläger muss nicht nachweisen, dass sich Geld, wenn es nicht in paulianisch anfechtbarer Weise verwendet worden wäre, bei Insolvenzeröffnung noch beim Schuldner bzw. in der Masse befinden würde, damit es an die Gläubiger versteilt werden kann. Es liegt vielmehr am Anfechtungsgegner darzutun, dass die Gläubigerschädigung ohnehin eingetreten wäre. Dass der Schuldner das Geld sonst anders ausgegeben hätte, ist per se kein tauglicher Einwand (BGer 5A_358/2008_5A_473/2009 E. 2.1.2.).

Grundsatz: Keine Gläubigerschädigung beim Austausch von gleichwertigen Leistungen

Austausch von gleichwertiger Leistungen/Grundsatz: Beim Austausch von gleichwertigen Leistungen liegt in aller Regel keine Beeinträchtigung der Gläubigerrechte vor.  BGE 136 III 247 E. 3.  BGE 135 III 276 E. 6.1.2.  BGE 134 III 615 E. 4.2.1. (Pra 2009 Nr. 44)  BGE 134 III 452 E. 3.1.  BGer 5A_95/2019 E. 3.1.  BGer 5A_95/2019 E. 3.1.  BGer 5A_64/2008 E. 5.3.  BGer 5C.261/2002 E. 3.1.1.  KGer VD Jug/2011/64 E. III.b/iii

Gegenleistung/Synallagma: Ein Austausch impliziert, dass die Gegenleistung des Anfechtungsgegners das (echte) Synallagma zur (angefochtenen) Handlung des Schuldners darstellt.  Vgl. BGE 137 III 268 E. 4.2.3.  BGE 136 III 247 E. 5., E. 7.  BGE 134 III 452 E. 3.1.  BGer 5A_750/2008 E. 4.

Gegenleistung/Synallagma/Darlehenszins: Der laufende Darlehenszins stellt bei Aufrechterhaltung der Wertüberlassung die Gegenleistung für die Geldhingabe dar. Der regelmässige (bzw. routinemässige und automatische) sowie termingerechte Zinsendienst stellt bei Weiterführung des Kredits einen permanenten Ausgleich zwischen Wert und Gegenwert dar. Solche Zinszahlungen sind nicht anfechtbar.  BGE 136 III 247 E. 5., E. 7.  BGer 5A_892/2010 E. 3.4.  BGer 5A_750/2008 E. 4.  BGer 5A358/2008_5A_473/2009 E. 2.1.2.  –  Wenn dagegen Darlehenszins am Ende der Laufzeit als Einmalzins zu entrichten ist oder wo längst fällige Zinsen zusammen mit der Rückzahlung des Darlehenskapitals geleistet werden, so liegt kein gleichwertiger Leistungsaustausch vor, so dass die Anfechtung nicht ausgeschlossen ist.  BGE 136 III 247 E. 6.  BGer 5A_116/2009 E. 5.  BGer 5A_358/2008_5A_473/2009 E. 2.1.2.

Gegenleistung/Synallagma/Darlehenskapital: Die Darlehensrückzahlung (des Kapitals) stellt nicht die (gleichwertige bzw. synallagmatische) Gegenleistung für die Hingabe des Darlehens, sondern die Erfüllung der Pflicht zur Rückzahlung des Darlehens dar, weshalb eine Gläubigerschädigung vorliegt.  BGE 137 III 268 E. 4.1.  BGE 136 III 247 E. 3.  BGE 134 III 452 E. 3.1.  BGer 5A_116/2009 E. 5.  BGer 6B_917/2009 E. 2.5.1.  BGer 5A_386/2008 E. 3.  BGer 5A_358/2008_5A_473/2009 E. 2.1.1.

Bei Zahlungen von Forderungen/im Allgemeinen: Die Zahlung von – auch fälligen  BGE 135 III 276 E. 6.1.2.  BGer 5A_716/2009 E. 3.4.  OGer ZH LB070108 E. II.4.c  –  Forderungen (sofern nicht vorgängig zur Erbringung der Gegenleistung oder Zug um Zug; vgl. zur zeitlichen Abfolge unten) stellt eine Gläubigerschädigung dar  BGE 137 III 268 E. 4.1.  BGE 136 III 247 E. 3., E. 6.  BGE 135 III 276 E. 6.1.2.  BGE 135 III 265 E. 4.  BGE 134 III 615 E. 4.3. (Pra 2009 Nr. 44) (fast alle mit Verweis auf BGE 99 III 27 E. 4.)  BGer 5A_316/2016 E. 3.  BGer 5A_892/2010 / 5A_900/2010 E. 4.4.   BGer 5A_716/2009 E. 3.4.   BGer 5A_567/2009 E. 3.3.   BGer 5A_116/2009 E. 5.   BGer 5A_750/2008 E. 3.  BGer 5A_358/2008 / 5A_473/2009 E. 2.1.2.  BGer 5A_64/2008 E. 5.3.  Das Gesagte gilt namentlich, wenn sich der Schuldner in einer schwierigen finanziellen Situation befindet.  BGE 135 III 276 E. 6.1.2. (mit Verweis auf BGE 99 III 27 E. 4)  BGer 5A_116/2009 E. 5.  KGer VD Jug/2012/259 E. III.a/aa  KGer VD Jug/2009/44 E. I.d.  Bei Bezahlung von Forderungen einzelner Gläubiger erleiden die anderen Gläubiger einen Nachteil, da die letzteren sich mit einer Dividende begnügen müssen, während die Forderung des begünstigen Gläubigers vollständig bezahlt wird.  BGE 134 III 615 E. 4.3. (Pra 2009 Nr. 44BGer 5A_567/2009 E. 3.3.  5A_358/2008 / 5A_473/2009 E. 2.1.2.  BGer 5A_64/2008 E. 5.3.  –  Die Bezahlung von Forderungen stellt dann keine Gläubigerschädigung dar, wenn dem Gläubiger ein Konkursprivileg oder ein (werthaltiges) dingliches Vorrecht zukommt  BGE 134 III 452 E. 3.1., E. 3.3.  OGer ZH LN100062 E. II.2.2a  oder ihm vorbestehend eine Verrechnungsmöglichkeit zustand, wobei es nicht von Bedeutung ist, ob er davon auch Gebrauch gemacht hätte.  OGer ZH LN100062 E. II.2.2a

Bei Zahlung von Dienstleistungen: Trotz Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung liegt bei Bezahlung von Forderungen für bereits erbrachte Dienstleistungen eine Gläubigerschädigung vor.  BGE 137 III 268 E. 4.1.  BGE 134 III 615 E. 4.3. (Pra 2009 Nr. 44OGer ZH LB070108 E. II.4.c Verweis: zur Frage der zeitlichen Abfolge vgl. unten Es ist nicht mehr beachtlich, ob die Sanierung des Schuldners im Zeitpunkt der Leistungserbringung des Dienstleisters sinnvoll gewesen ist, wenn im Zeitpunkt der Zahlung davon auszugehen ist, dass sie letztlich nicht zum Erfolg geführt hat.  OGer ZH LB070108 E. II.4.c

Relevanz der fehlenden Verwertbarkeit bei Dienstleistungen: Nur bei Gleichwertigkeit von verwertbaren Aktiven fehlt es an einer Gläubigerschädigung. BGer 5A_82/2008 E. 4. (mit Verweis auf BGE 65 III 142 E. 5, BGE 79 III 174)  Auf Dienstleistungen lässt sich die Regel, dass der Austausch von gleichwertigen Aktiven keine Gläubigerschädigung bewirkt, nicht anwenden. Denn als Gegenleistung für die Honorarforderung des Dienstleisters erwirbt der Schuldner regelmässig keinen verwertbaren Vermögenswert, der in der Bilanz als Aktivum seinen Niederschlag finden würde.  ZR 2005 Nr. 78 S. 301 und 305 Frage offengelassen: Ob die Dienstleistung verwertbar gewesen wäre und inwiefern dieses Kriterium im Zusammenhang mit Dienstleistungen einschlägig ist, kann deshalb (wie bereits durch das Handelsgericht) weiterhin offengelassen werden.  BGE 137 III 268 E. 4.1.

Kommentar 6: Dem Umstand, ob der Schuldner eine bilanzierbare Gegenleistung erhält, was bei Dienstleistungen in aller Regel nicht der Fall ist, ist nicht massgeblich. Es gibt keine sachlichen Gründe, Sach- und Dienstleistungen unterschiedlich zu behandeln (RJN 2008 S. 390, wo allerdings der Umstand der nachträglichen Zahlung nicht berücksichtigt wurde). Damit fehlt es an einer Gläubigerschädigung, wenn die Dienstleistung gleichwertig ist und der Schuldner entweder vor- oder Zug um Zug leistet.

Veräusserungsgeschäft/massgeblicher Wert: Bei einem Veräusserungsgeschäft ist nicht der Fortführungswert, sondern der Verkehrswert massgebend, um die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung zu beurteilen.  HGer ZH HG120129 E. 6.2.4.c  Dies ist der Wert, der sich bei der Verwertung an einen Dritten nach der Marktlage („mutmasslich“ BGer 5C.261/2002 E. 3.1.3., E. 3.3.2.) erzielen lässt, sei es bei einer öffentlichen Steigerung oder sei es mittels Freihandverkauf.  KGer VD Jug/2012/259 E. III.a/aa  Massgeblich ist der höhere Wert.  BGer 5A_313/2012 E. 5.1.2.  BGer 5C.261/2002 E. 3.1.3., E. 3.3.2.  Dies ergibt sich aus der Tatsache, dass der Vermögenswert, wenn die anfechtbare Handlung nicht erfolgt wäre, in die Konkursmasse gefallen und entsprechend verwertet worden wäre.  BGer 5C.261/2002 E. 3.1.3.

Veräusserungen im Rahmen einer Zwangsvollstreckung: Bei einer Verwertung im Rahmen eines Zwangsvollstreckungsverfahrens (Konkurs, Pfändung oder Pfandverwertung) kann nicht ohne weiteres mit „Marktpreisen“ gerechnet werden. Es ist gerichtsnotorisch, dass es für zwangsvollstreckungsrechtlich zu versilbernde Forderungen aller Art, Schuldbriefe oder nicht kotierte Akten keinen grossen Interessenkreis gibt.  OGer ZH PS140018 E. 2.3.

Schätzwert als Verkehrswert: Wurden die Vermögenswerte im Rahmen eines Insolvenzverfahrens geschätzt und inventarisiert, so gilt der Schätzwert als Verkehrswert.  BGer 5C.261/2002 E. 3.1.3., E. 3.3.2.  –  Der Umstand, dass die Veräusserung eines Vermögenswertes [in casu eines Grundstücks] zum Schätzwert [unklar ist auf welche Schätzung Bezug genommen wird] erfolgte, bedeutet jedoch nicht, dass damit von vornherein keine Schädigung vorliegt, wenn der Vermögenswert zum blossen Zweck der Tilgung einer Forderung hingegeben wird.  BGer 6B_917/2009 E. 2.5.1.

Kommentar 17: In Bezug auf den Schätzwert eines Grundstücks in der Spezialexekution mag dies zutreffen, da dort der Schätzwert in verschiedener Hinsicht von Belang ist (Art. 126 f., Art. 142a, Art. 143b Abs. 1 SchKG), weshalb er objektiv und verlässlich zu erfolgen hat. Bei anderen Objekten dürfe dies jedoch aus praktischer Sicht weit weniger der Fall sein. 

Relevanz von Schätzwerten: Jahre zurückliegende amtliche Schätzwerte bzw. durch einen Schätzfachmann ermittelte Werte eines Grundstücks können nicht einfach unbesehen der konkreten Marktverhältnisse dem effektiven Veräusserungspreis gleichgestellt werden. Entsprechende Abweichungen bedeuten deshalb nicht von vornherein, dass das betreffende Grundstück unter Preis veräussert wurde. Dies gilt umso mehr, wenn der Veräusserung intensive Bemühungen vorausgegangen sind, das Grundstück auf dem Markt zu veräussern.  KGer GR ZF 06 38 E. 3

Schätzfehler: Schätzungen unterliegen einem Schätzfehler. Im Sachverhalt, welcher  BGer 6B_824/2001 E. 3.1.2. zugrunde lag, ging der Experte von einem Schätzfehler bei Grundstücken von 10 bis 11% aus, welchen er in Abzug brachte.

Bewertungsmethode/Tat- und Rechtsfrage: Bei der Frage nach dem Verhältnis der beiden Leistungen handelt es sich um die Feststellung des wirtschaftlichen Wertverhältnisses (des Verkehrswertes) zweier Vermögensstände, also um eine Schätzungsfrage. Bei Bewertungsfragen bestimmt das Bundesrecht, nach welchen Rechtsgrundsätzen die Bewertung vorzunehmen ist (Rechtsfrage), wogegen die nach diesen Grundsätzen vorzunehmende Wertermittlung eine Tatfrage ist  BGE 133 III 416 E. 6.3.3. (in Bezug auf Art. 630 ZGB). Rechtsfrage ist beispielsweise, ob der richtige Begriff des Verkehrswertes oder eine korrekte Bewertungsmethode angewendet worden ist. BGE 132 III 489 E. 2.3. (in Bezug auf Art. 286 SchKG)  BGer 5A_555/2011 E. 2.2.3. (in Bezug auf Art. 286 SchKG)  BGer 5A_557/2008 E. 3.2.2. (in Bezug auf Art. 286 SchKG)

Bewertung von Unternehmungen: Die Praxis kennt für Unternehmungen eine ganze Reihe von Bewertungsmethoden (Substanz-, Ertrags- oder Mittelwertmethode). Nach welcher Methode der Experte eine Bewertung vornimmt, hängt nicht zuletzt von der ihm vorgelegten Fragestellung ab. Anerkannt ist in der Unternehmensbewertung, dass der Verkäufer jeden ihm gebotenen Preis am Substanzwert misst.  BGer 5A_557/2008 E. 3.2.3. (in Bezug auf Art. 286 SchKG)

Bewertung von Grundstücken: Vom Bundesgericht primär angewandt wird die Vergleichs- oder statistische Methode (auch Preisvergleichsmethode genannt), die primär auf die tatsächlich bezahlten Preise abstellt. Diese zulässige Methode führt dann zu richtigen Resultaten, wenn Vergleichspreise in genügender Anzahl für Objekte ähnlicher Beschaffenheit zur Verfügung stehen.  BGE 133 III 416 E. 6.3.3. (in Bezug auf Art. 630 ZGB)

Auch bei landwirtschaftlichen Grundstücken ist der objektive Marktwert und nicht der Ertragswert massgeblich, da bei der Zwangsverwertung die durch Angebote erfolgte Preisbildung frei ist (Art. 63 Abs. 2 BGBB).  BGer 5A_19/2014 E. 4.3.  BGer 5A_391/2012 E. 5. (in Bezug auf Art. 286 SchKG)  –  Soweit bei einem Verkauf von landwirtschaftlichen Grundstücken oder Gewerben gesetzliche Vorkaufsrechte bestehen (Art. 42 ff. BGBB; diese können auch in der Zwangsverwertung ausgeübt werden; Art. 681 Abs. 1 ZGB; Art. 60a Abs. 1 VZG), gelten spezialgesetzliche Preisbestimmungen (Art. 44 und Art. 52 BGBB). Die gleichen Bedingungen gelten auch bei einem direkten Verkauf an vorkaufsberechtige Personen. Soweit eine Übertragung an einen selbstbewirtschaftenden Nachkommen zum Preis gemäss den Regelungen des BGBB erfolgt, halten sich Leistung und Gegenleistung die Waage  BGer 5A_391/2012 E. 5. (in Bezug auf Art. 286 SchKG)

Wert von Forderungen: Bei der Abtretung einer Forderung zum Nominalwert (durch den Vollstreckungsschuldner) oder bei einer Schuldübernahme (eines Dritten) besteht nur eine Gleichwertigkeit der Leistungen, wenn die Gegenpartei dem Vollstreckungsschuldner in Bezug auf die ihm zukommende Forderung die Einbringlichkeit garantiert.  BGer 6B_917/2009 E. 2.5.2.  BGer 5A_358/2008_5A_473/2009 E. 2.1.1.  Denn wenn der Schuldner anstelle der von ihm veräusserten Vermögenswerte bloss eine Forderung erwirbt, tauscht er für seine Leistung keine Gegenleistung ein, die eine Schädigung der Gläubiger von vornherein ausschliessen würde.  BGE 136 III 247 E. 3BGE 135 III 276 E. 6.1.2.  BGE 134 III 615 E. 4.2.1. (Pra 2009 Nr. 44BGer 5A_353/2011 E. 5.2. (in Bezug auf Art. 286 SchKG)  BGer 6B_917/2009 E. 2.5.2.   BGer 5A_420/2008 E. 2.   BGer 5A_358/2008_5A_473/2009 E. 2.1.1.  (alle mit Verweis auf BGE 99 III 27 E. 4.)  KGer VD Jug/2011/64 E. III.b/iii

Bei Genossenschaftsanteilen:  Die Ausgestaltung der Statuten ist entscheidend für die Wertbestimmung. BGE 135 III 513 E. 3.4.

Kommentar 7: zum gleichen Verkehrswertbegriff i.S.v. Art. 286 SchKG vgl. Art. 286. Dass, gemäss BGer 5A_391/2012 E. 5. in Bezug auf Art. 286 SchKG „ein anderer Vergleichswert“ massgeblich ist als in Bezug auf Art. 288 SchKG, ist insofern zutreffend, weil bei der Schenkungsanfechtung nicht jeder Wertunterschied genügt, sondern ein Missverhältnis (d.h. eine massgebliche Abweichung) bestehen muss. Dies ändert aber nichts daran, dass für den „richtigen Preis“ (als Vergleichswert) der Verkehrswert zu berechnen ist und dafür dieselben Regeln zur Anwendung gelangen wie bei der Absichtsanfechtung – bei Art. 286 SchKG ist dann davon ausgehend festzustellen, ob eine massgebliche Abweichung i.S. eines Missverhältnisses besteht. Vgl. auch HGer ZH HG120129 E. 6.2.4.g

Berücksichtigung von Schulden: Der Verkehrswert ist zwar ein Bruttobetrag, indem Schulden (wie Grundpfandschulden) vorerst ausser Acht zu lassen sind. Sie sind in einem zweiten Schritt aber in Abzug zu bringen.  BGer 5A_19/2014 E. 4.3.  BGer 5A_313/2012 E. 5.1.2.  BGer 5C.176/2003 E. 3.1. (nicht abgeduckt in BGE 130 III 235PKG 2001 Nr. 5 S. 50  –  Der Umstand allein, dass der Kaufpreis tiefer liegt als die hypothekarische Belastung genügt nicht, um eine Schädigung nachzuweisen.  BGer 5A_143/2008 E. 2.4.  Ist der Verkehrswert eines Grundstücks nicht höher als die Grundpfandschuld, so stellt die Veräusserung des Grundstücks gegen Übernahme der Grundpfandschuld keine Schädigung dar.  KGer VD HC/2016/361 E. 3.4. (mit Verweis auf BGE 38 II 239 E. 4)

Ausnahmen vom Grundsatz: Gläubigerschädigung trotz Gleichwertigkeit der Leistungen

Nachträgliche Leistung durch den Schuldner: Die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung schliesst die Anfechtung nur aus, wenn entweder der Schuldner im Voraus oder Zug um Zug leistet, nicht aber wenn er erst nachträglich leistet.  BGE 135 III 276 E. 6.3.1., E. 6.3.2.  BGE 135 III 265 E. 4.  BGer 5A_750/2008 E. 3.  HGer ZH HG100052 E. 4.7.2.  OGer ZH LB070108 E. II.4.c

Verfügung über die letzten Aktiven: Der Austausch von gleichwertigen Leistungen ist dann anfechtbar, wenn der Schuldner den Zweck verfolgte, über seine letzten Aktiven zum Schaden seiner Gläubiger zu verfügen und sein Geschäftspartner dies erkannt hat oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen. BGE 135 III 276 E. 6.1.2.  BGE 134 III 615 E. 4.2.1. (Pra 2009 Nr. 44BGE 134 III 452 E. 3.1.  BGE 130 III 235 E. 2.1.2.  BGer 5A_95/2019 E. 3.1.  BGer 5A_95/2019 E. 3.1.  BGer 6B_886/2018 E. 2.4.1.  BGer 5A_19/2014 E. 4.  BGer 5A_313/2012 E. 5.1.2.  BGer 5A_892/2010 E. 2.  BGer 5A_64/2008 E. 5.3.  BGer 5C.261/2002 E. 3.1.1. (meist mit Verweis auf BGE 99 III 27 E. 4 und BGE 53 III 78).  Wenn der Schuldner schon die Absicht hatte, die Gegenleistung des Anfechtungsgegners zum Nachteil seiner Gläubiger zu verwenden, besteht ein Kausalzusammenhang zwischen der Handlung und der Schädigung der Gläubiger.  BGE 135 III 276 E. 6.1.2.  BGE 134 III 615 E. 4.2.1. (Pra 2009 Nr. 44)  BGer 6B_886/2018 E. 2.4.1.  KGer VD Jug/2012/259 E. III.a/aa

Kommentar 8: Diese Darstellung ist verkürzt und erweckt einen falschen Eindruck. Zum einen ist zusätzlich erforderlich, dass die Absicht des Schuldners für den Geschäftspartner erkennbar war (vgl. BGE 79 III 175 [Erkennbarkeit verneint in Bezug auf die Mittelverwendung aus einem Verkaufsgeschäft, um zu flüchten]). Zum anderen geht es um eine indirekte Schädigung (vgl. BGE 99 III 27 E. 4., BGE 53 III 79 „weitere Handlung des Schuldners“), indem in einer Kette von Rechtsgeschäften die Gegenpartei des ersten Rechtsgeschäfts ins Recht gefasst werden kann (obschon diesbezüglich ein Austausch gleichwertiger Gegenleistungen vorlag), weil die nachteilige Verwendung seiner Gegenleistung im nachfolgenden Rechtsgeschäft des Schuldners (mit einen Dritten) für ihn (die Gegenpartei des ersten Rechtsgeschäfts) erkennbar war (BGE 53 III 79 spricht sogar von einem „bewussten Vorschubleisten“). Damit geht es letztlich um die Frage des Kausalzusammenhangs und zwar zwischen der Gegenleistung des ersten Vertragspartners (meist eine Zahlung oder Kreditgewährung) und deren nachfolgender Verwendung durch den Schuldner bei einem anschliessenden Rechtsgeschäft (BGE 74 III 48 E. 3., BGE 53 III 79). Zu Ende gedacht geht es an sich gar nicht darum, dass der Schuldner über „seine letzten Aktiven“ verfügt hat (soweit ersichtlich geht diese Formulierung auf BGE 53 III 79 zurück, wo es um die Verwendung eines geliehenen Geldbetrages ging; gleiches gilt für BGE 74 III 48 E. 3., mit welchem Entscheid eine Praxisänderung vorgenommen wurde, sowie BGE 99 III 27 E. 5); es können irgendwelche Aktiven sein.

Kommentar 9: Es gilt zwei Konstellationen auseinanderzuhalten: Einerseits kann in gewissen Konstellationen die Gegenpartei des ersten Rechtsgeschäfts ins Recht gefasst werden (obschon gleichwertige Leistungen ausgetauscht wurden), wenn diese die darauffolgende nachteilige Mittelverwendung (durch ein zweites Geschäft in der Kette) voraussah oder voraussehen musste (vgl. unmittelbar obenstehend; einheitliches Rechtsgeschäft). Andererseits kann gestützt auf Art. 290 SchKG ein Rechtsnachfolger (d.h. die Gegenpartei des zweiten Rechtsgeschäftes) ins Recht gefasst werden, namentlich bei sog. Kettengeschäften (vgl. dazu Kettengeschäfte).

Anfechtung von Vorschusszahlungen

Anfechtbarkeit: Vorschusszahlungen sind nach Art. 286 ff. SchKG anfechtbar. BVGer A-5172/2014 E. 9.3.10. (mit Verweis auf BVGer B-5644/2012 E. 3.7.1. und 3.7.4.)

Kommentar 18: Vorschusszahlungen stellen keine Gläubigerschädigung dar. Die vom Bundesverwaltungsgericht angegebene Quelle BVGer B-5644/2012 E. 3.7.1. und 3.7.4. kann nicht als Stütze der vom Gericht gemachten Aussage dienen. Die Aussage erfolgte sodann im Konjunktiv und demzufolge eher obiter.  – Vorschüsse erfolgen per Definition vor Leistungserbringung, weshalb gerade keine nachträgliche Zahlung vorliegt. Dass Vorschüsse später nur mit Leistungen verrechnet werden dürften, welche nach Zahlung des Vorschusses erbracht worden sind, versteht sich von selbst. Andernfalls könnte die Verrechnung gemäss Art. 214 SchKG angefochten werden.

Sonderfall Sanierungsdarlehen

Begriff: Damit ein besonderer Behandlung würdiges Sanierungsdarlehen angenommen werden kann, müssen berechtigte, die Wahrscheinlichkeit einer günstigen Prognose hinsichtlich der Vermögensentwicklung des Schuldners eindeutig rechtfertigende Hoffnungen gegeben sein. Ist diese Voraussetzung erfüllt, liegt die Abwicklung des ganzen Geschäfts, umfassend die Gewährung und die Rückzahlung des Darlehens, nicht nur im Interesse des Darlehensgebers, sondern im Interesse auch aller anderen Gläubiger des Schuldners. Aufnahme und Rückzahlung des Darlehens sind als Einheit zu würdigen.  BGE 134 III 452 E. 5.3.  Die zur Verfügung gestellten Geldmittel müssen zum besonderen Zweck der Sanierung gewährt worden sein. Es bedarf eines Sanierungswillens der Vertragsparteien und einer ZweckvereinbarungBGer 5A_116/2009 E. 6.1. (mit Verweis auf BGE 99 III 27 E. 5)  BGer 5A_386/2008 E. 4.1.   BGer 5A_358/2008_5A_473/2009 E. 2.2.1. (mit Verweis auf BGE 99 III 27 E. 5)  Nur in diesem Fall stellen Hin- und Rückgabe des Darlehens gewissermassen eine Einheit dar.  BGE 134 III 452  E. 5.3.  BGer 5A_116/2009 E. 6.1.  BGer 5A_386/2008 E. 4.1. (die beiden letzten Entscheide mit Verweis auf BGE 99 III 27 E. 5)  Nur auf diese Weise kann die Schutzwürdigkeit der Interessen des Darlehensgebers und der übrigen Gläubiger in ein richtiges Verhältnis gebracht werden.  BGE 134 III 452 E. 5.3., E. 5.5.  AppGer BS ZB.2017.34 E. 4.

Kantonales Präjudiz: Ausführlich zum Sanierungsdarlehen und zur Bejahung eines solchen und damit zur Verneinung einer Anfechtung (im Sonderfall, dass alle nicht-rangrücktrittsbelastenten Forderungen vollständig bezahlt wurden und nur die Rangrücktrittsgläubiger leer ausgingen)  AppGer BS ZB.2017.34 E. 4.

Umwandlung eines bestehenden Kredits: Es ist nicht ausgeschlossen, dass auch ein vorbestehendes Darlehen in ein Sanierungsdarlehen umgewandelt werden kann, namentlich durch Verlängerung eines auslaufenden Kredites.  BGE 134 III 452 E. 6.1.  BGer 5A_116/2009 E. 6.1.  BGer 5A_386/2008 E. 4.1.  BGer 5A_358/2008_5A_473/2009 E. 2.2.1.  AppGer BS ZB.2017.34 E. 4., E. 5.3.7.  Auch in diesem Fall muss aber ein damit verbundener subjektiver Sanierungswille der Vertragsparteien vorliegen.  BGer 5A_116/2009 E. 6.1.  BGer 5A_386/2008 E. 4.1.

Folgen: Das Vorliegen eines Sanierungsdarlehens wird zuweilen unter dem Zweckgedanken der Pauliana  BGE 137 III 268 E. 4.2.3.  BGer 5A_116/2009 E. 6.1.  zuweilen unter der Schädigungsabsicht des Schuldners  BGer 5A_358/2008_5A_473/2009 E. 2.2.1.  BGer 5A_386/2008 E. 4.1.  und manchmal unter beiden subjektiven Elementen geprüft.  BGE 134 III 452 E. 5.3, E. 5.5.  AppGer BS ZB.2017.34 E. 4., E. 5.3.7.  Im Sinne des letztgenannten Blickwinkels darf in einem solchen Fall die Frage nach einer Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit nicht isoliert, bezogen bloss auf die Rückzahlung, gestellt werden.  BGE 134 III 452 E. 5.3.

Kommentar 10: In allen bisherigen Entscheiden hat das Bundesgericht das Vorliegen eines Sanierungsdarlehens verneint, so dass es bislang kein positives höchstrichterliches Präjudiz gibt (zur Bejahung eines Sanierungsdarlehens in der kantonalen Rechtsprechung [in einem Sonderfall] vgl. oben). Ob es ein anfechtungsresistentes Sanierungsdarlehen überhaupt gibt, muss mit Fug bezweifelt werden. Die Ansammlung unbestimmter Rechtsbegriffe gemäss der obenstehenden Umschreibung eines Sanierungsdarlehns belassen deren Konturen in grosser Unschärfe, so dass die Anwendung im Einzelfall kaum justiziabel erscheint.  –  Eine anfechtungsrechtliche Privilegierung kann im Übrigen systemkonform dadurch bewerkstelligt werden, dass während einer Nachlassstundung mit Zustimmung des Sachwalters ein Darlehen gewährt wird (BBl 2017 634), welches als Masseverbindlichkeit ein „Superprivileg“ geniesst (Art. 310 Abs. 2 SchKG), dessen Rückzahlung Vorrang hat. Dadurch wird auch gewährleitet, dass ein unabhängiger Dritter im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehens die Gläubigerinteressen hinreichend prüft und berücksichtigt.

Kasuistik

Gläubigerschädigung bejaht

Gläubigerschädigung verneint

Kausalzusammenhang

Generell: Obwohl das Gesetz dies nicht ausdrücklich erwähnt, wird ein Kausalzusammenhang zwischen der angefochtenen Rechtshandlung und dem Schaden der Gläubiger verlangt.  KGer BS ZB.2017.34 E. 2.2.  KGer VD Jug/2009/44 E. I.d.  Der Kausalzusammenhang muss adäquat sein.  KGer VD Jug/2009/44 E. I.d.

Beweislast: Beim Vorliegen einer Gläubigerschädigung wird der adäquate Kausalzusammenhang vermutet. Die Ratio legis impliziert, dass eine anfechtbare Handlung im Grundsatz schadensstiftend ist. Diese Vermutung ist aber widerlegbarKGer VD Jug/2009/44 E. I.d.

Mitwirkung eines Dritten: Die blosse Mitwirkung eines Dritten (in casu die Genehmigung des Vorstandes bei der Übertragung von Genossenschaftsanteilen), unterbricht den Kausalzusammenhang zwischen der Rechtshandlung des Schuldners und der Schädigung der Gläubiger nichtBGE 135 III 513 E. 3.6.3.

Schädigungsabsicht des Schuldners

Begriff: Es bedarf keiner Schädigungsabsicht im eigentlichen (engen) Sinn (direkte Schädigungsabsicht). Es genügt, wenn der Schuldner voraussehen konnte und musste, dass die angefochtene Handlung Gläubiger benachteiligt oder einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzugt. Es ist ausreichend, wenn der Schuldner sich darüber hat Rechenschaft geben können und müssen und gleichsam in Kauf genommen hat, dass als natürliche Folge seiner Handlung Gläubiger geschädigt werden (indirekte Schädigungsabsicht).  BGE 137 III 268 E. 4.2.  BGE 135 III 513 E. 4.1.  BGE 135 III 276 E. 7.1.  BGE 135 III 265 E. 2.  BGE 134 III 615 E. 5.1. (Pra 2009 Nr. 44)  BGE 134 III 452 E. 4.1.  BGer 5A_82/2008 E. 4.  Es genügt auch das Bewusstsein der Schädigung der zukünftigen Gläubiger.  BGE 135 III 513 E. 4.4.

Weitentfernte Folge: Von einer natürlichen Folge kann dann nicht besprochen werden, wenn die Folge nur als etwaig und weitentfernt gelten kann.  BGE 135 III 276 E. 7.1.  AppGer BS ZB.2017.34 E. 5.2.

Eventualvorsatz: Es war lange Zeit unklar, ob blosse Fahrlässigkeit des Schuldners genügt.  BGer 4C.262/2002 E. 5.1.  Eine blosse Nachlässigkeit des Schuldners beim Bedenken der möglichen Folgen seines Handelns können aber nicht als grundlegende Rechtfertigung der schweren Sanktionen der Anfechtbarkeit genügen. Erforderlich ist Eventualvorsatz. Blosse Fahrlässigkeit genügt nicht.  BGer 5A_358/2008_5A_473/2009 E. 2.3.  BGer 4C.262/2002 E. 5.1.  HGer ZH HG110132 E. 4.7.1.  AppGer BS ZB.2017.34 E. 5.2.  OGer BE ZK 2017 288 E. 15  PKG 2001 Nr. 5 S. 52  KGer VD Jug/2012/259 E. III.a/bb  contra  KGer VD Jug/2009/29 E. V.ii.  ZGer FR CC.2008.95 E. 4.  wonach Fahrlässigkeit genügt.

Umstände/Zweck der Zahlung: Der springende Punkt bei der Beurteilung der Schädigungsabsicht ist, in welcher Situation und wozu die fragliche Leistung in Anspruch genommen worden bzw. die angefochtene Zahlung erfolgt ist. Wenn Aussicht auf Sanierung besteht und ernsthafte und erfolgversprechende Bemühungen gemacht werden, fehlt es dem Schuldner („schlicht und einfach“) an einem auf Schädigung gerichteten Willen,wenn er sich bei seiner Stabilisierung und in Aussicht genommenen Gesundung beraten lässt.  BGE 137 III 268 E. 4.2.3. vgl. auch  OGer BE ZK 17 288 E. 16  –  Nur wenn die Sanierung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr möglich ist,so dass nur noch die Liquidation bleibt, ist die Schädigungsabsicht zu bejahen.  ZR 2007 Nr. 22 S. 105  Massgeblich für die Sanierungsfähigkeit ist nicht der Zeitpunkt der Leistungserbringung des Dienstleisters, sondern der Zeitpunkt der Zahlung.  OGer ZH LB070108 E. II.4.c

Kommentar 11: Nachdem das Bundesgericht im Rechtsmittelverfahren den Entscheid des Zürcher Gerichts (ZR 2007 Nr. 22 S. 105) zurecht anders entschieden hat (BGE 134 III 452), ist diese kantonale ZR-Rechtsprechung überholt.

Tatfrage: Die Schädigungsabsicht betrifft eine innere Tatsache und lässt sich unmittelbar nur durch Parteiaussage beweisen, im Übrigen aber bloss durch Schlussfolgerungen aus dem äusseren Verhalten und den äusseren Gegebenheiten, d.h. aus den Indizien  BGE 135 III 276 E. 7.1.  BGE 135 III 265 E. 5.  BGer 5A_421/2008 E. 4.2.  BGer 4C.262/2002 E. 5.1.  AppGer TI 12.2018.142 E. 7.3.3  ZR 2009 Nr. 8 S. 30  ZR 2005 Nr. 78 S. 300  OGer ZH LB070108 E. II.4.  AppGer TI 15.2017.7 E. 4.2.  OGer BE ZK 2017 288 E. 15.  KGer VD HD/2016/266 E. 4.2.  KGer VD Jug/2009/44 E. II.c/bb  KGer VD Jug/2009/29 E. V.ii.  Hierbei handelt es sich um eine Tatfrage.  BGer 5A_75/2015 E. 4.  BGer 5A_604/2012 E. 4.4.  BGer 5A_421/2008 E. 4.2.  BGer 4C.262/2002 E. 5.1.  Indizien sind insbesondere die finanzielle Situation des SchuldnersBGE 134 III 452 E. 7.4.  BGer 6A_747/2010 E. 3.1.  BGer 5A_358/2008_5A_473/2009 E. 2.2.2.  ZR 2005 Nr. 78 S. 300  OGer ZH LB070108 E. II.4.d AppGer TI 15.2017.7 E. 4.2.  OGer BE ZK 2017 288 E. 15.  PKG 2001 Nr. 5 S. 52  KGer VD HD/2016/266 E. 4.2.  KGer VD Jud/2012/259 E. III.a/bb  KGer VD Jug/2009/44 E. II.c/bb  AppGer BS ZB.2014.21. E. 2.5.  ZGer FR CC.2008.95 E. 4.  ZivGer NE 2006.153 E. 3.  Ein einzelnes Indiz genügt nicht, es bedarf einer Mehrheit von Indizien (“convergence”).  KGer VD Jug/2011/64 E. IV.b/ii  KGer VD Jug/2010/24 E. IV.iiKGer VD Jug/2009/44 E. II.c/bb  KGer VD Jug/2009/29 E. V.ii.  Wesentliche Indizien einer Schädigungsabsicht sind die finanzielle Situation des Schuldners und deren Entwicklung, die Unentgeltlichkeit des Rechtsgeschäfts und das Verwandtschaftsverhältnis der Parteien.  KGer VD Jud/2012/259 E. III.a/bb  KGer VD Jug/2011/64 E. IV.b/ii  KGer VD Jug/2009/44 E. II.c/bb  KGer VD Jug/2009/29 E. V.ii. –  Die Indizien unterliegen der richterlichen BeweiswürdigungKGer VD Jug/2011/64 E. IV.b/ii  KGer VD Jug/2010/24 E. IV.iiKGer VD Jug/2009/29 E. V.ii.  Auch wenn im massgeblichen Zeitpunkt keine Überschuldung vorlag, steht dies einer schlechten Prognose der Anfechtung nicht entgegen.  OGer ZH LB070108 E. II.4.d  Die Tatsache, dass die Vorbereitungen für die Deponierung der Bilanz (parallel zu noch möglichen Sanierungsmassnahmen) an die Hand genommen wurden, zeugt davon, dass der Schuldner die vorstehende Insolvenz als durchaus reale Möglichkeit erkannte.  OGer ZH LB070108 E. II.4.e

Kein automatischer Rückschluss bei Misserfolg: Wenn die im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung gegebenen Voraussetzungen aufgrund einer objektiven Prüfung auf eine Sanierung zu hoffen erlaubten, sollte man von einem Misserfolg nicht auf eine Schädigungsabsicht des Schuldners schliessen.  BGE 134 III 615 E. 5.1.1. (Pra 2009 Nr. 44).

Sanierungsdarlehen/Ausschluss der Schädigungsabsicht?: vgl. dazu oben

Sanierungsdarlehen/kantonales Präjudiz: Ausführlich zum Sanierungsdarlehen und zur Bejahung eines solchen und damit zur Verneinung der Schädigungsabsicht (und damit Verneinung einer Anfechtung; es handelte sich um einen Sonderfall, indem alle nicht-rangrücktrittsbelasteten Forderungen vollständig bezahlt wurden und nur die Rangrücktrittsgläubiger leer ausgingen)  vgl. AppGer BS ZB.2017.34 E. 4., E. 5.3.7.

Rechtsfrage: Gestützt auf das äussere Verhalten und die äusseren Gegebenheiten ist zu beurteilen, ob begrifflich eine Schädigungsabsicht im Sinne des Gesetzes vorliegt. Dies ist eine Rechtsfrage. BGE 135 III 276 E. 7.1.  BGE 134 III 452 E. 4.1.  BGer 5A_421/2008 E. 4.2.

Beweislast: Der Anfechtungskläger trägt die Beweislast für die Schädigungsabsicht des Schuldners.  BGE 138 III 497 E. 7.3.  BGE 137 III 268 E. 3., E. 4.  BGE 136 III 247 E. 3BGE 134 III 615 E. 5.1. (Pra 2009 Nr. 44BGE 134 III 452 E. 2.  BGer 5A_835/2012 E. 2.2.  BGer 5C.219/2006 E. 3.1.  BGer 5C.261/2002 E. 3.  Die dem Anfechtungskläger obliegende Beweislast für die Schädigungsabsicht wandelt sich mit dem Vorliegen einer finanziellen Bedrängnis des Schuldners zur Vermutung der Schädigungsabsicht, welche der Anfechtungsbeklagte zu widerlegen hat.  AppGer BS ZB.2014.21 E. 2.5.

Kommentar 15: Eine formelle Umkehr der Beweislast tritt auch beim Vorliegen einer finanziellen Bedrängnis des Schuldners nicht ein. Dies nur ein, wenn auch wichtiges Indiz.

Handelsregistereinträge und Veröffentlichungen im SHAB sind gerichtsnotorisch.  BGE 139 III 293 E. 3.3.  BGer 5C.219/2006 E. 3.4.  HGer SG HG.2008.56 E. 6f (=GVP 2010 Nr. 128)

Generell-abstrakte Erfahrungssätze: Soweit (in früheren Verfahren in Bezug auf denselben Schuldner) aus den äusseren Umständen generelle Schlüsse gezogen wurden, handelt es sich um generell-abstrakte Erfahrungssätze. Sie dienen dem Richter über den konkreten Fall hinaus als allgemeingültiger Massstab. Er wirkt wie ein Rechtssatz, ist notorisch und muss (in folgenden Verfahren) nicht bewiesen werden.  HGer ZH HG110132 E. 4.7.8.

Bei Erfüllung von gesetzlichen Handlungspflichten: Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung (als Rechtsfrage BGE 133 V 477 E. 6.1., BGE 132 III 715 E. 2.3.) muss man zugestehen, dass der Schuldner nicht in Schädigungsabsicht gehandelt hat, wenn er (eine AG) in Nachachtung einer gesetzlichen Pflicht Zahlungen an die Revisionsgesellschaft vorgenommen hat.  BGE 134 III 615 E. 5.2. (Pra 2009 Nr. 44)  Die zu Hilfe geholten Spezialisten (Anwalt und Revisor) wurden im Zusammenhang mit gesetzlich vorgesehenen Massnahmen (Erstellen einer Zwischenbilanz und Benachrichtigung des Richters; Art. 725 OR) beauftragt. Diese Honorare stehen im engen Zusammenhang mit der korrekten, geordneten Konkursabwicklung. Daran haben nicht nur sämtliche Gläubiger, sondern auch die Allgemeinheit ein Interesse. Bei einer „ganzheitlichen Beurteilung“ muss die Schädigungsabsicht des Schuldners, welcher kurz vor der Konkurseröffnung aus den letzten Aktiven beide Gläubiger bezahlte, verneint werden.  OGer BE ZK 2017 288 E. 18 ff.  Vgl. auch BGer 5A_64/2008 E. 6.8., wo das Bundesgericht offengelassen hat, ob diese Überlegung auch auf die Zahlung an einen Verwaltungsrat übertragbar sei.  –  contra: Es ist nicht Aufgabe der Gerichte, ohne gesetzliche Grundlage auf dem Wege der Rechtsprechung ein zusätzliches und zeitlich unbeschränktes Konkursprivileg einzuführen. Nichts anderes täte das Gericht aber, wenn es die paulianische Anfechtung von Honoraren der gesetzlichen Revisionsstelle generell ausschliessen würde.  ZR 2005 Nr. 78 S. 304

Kommentar 12: Die erstgenannte Rechtsprechung des Bundesgerichts (und des Obergerichts Bern) überzeugt nicht. Zum einen hat es hinsichtlich der Gläubigerschädigung zurecht entschieden, dass die Erfüllung gesetzlicher Pflichten (in casu Bezahlung von Arbeitgeberbeiträgen) die Anfechtung nicht ausschliesst (BGer 5A_316/2016 E. 4.4.; vgl. auch BGE 143 III 395 E. 4.1.; vgl. dazu oben). Zum anderen beschlägt die gesetzliche Pflicht zur Leistungserbringung die Revisionsstelle und nicht die schuldnerische Gesellschaft. Diese ist gesetzlich einzig verpflichtet (opting out vorbehalten), überhaupt eine Revisionsstelle zu bestellen (Art. 727a OR). Eine gesetzliche Pflicht der schuldnerischen Gesellschaft zur Zahlung von Honoraren der Revisionsstelle besteht nicht. Es besteht kein Grund, ohne gesetzliches Privileg Zahlungen an eine Revisionsgesellschaft anders zu behandeln als Zahlungen an sonstige Dienstleiter. Dass die gesetzliche Revisionsstelle ihre Leistungen nicht von der vorgängigen Leistung von Vorschüssen abhängig machen kann, rechtfertigt keine Sonderstellung. Anders als die Rechtsprechung des Bundesgericht überzeugt die oben zitierte Rechtsprechung des Handelsgerichts Zürich (ZR 2005 Nr. 78 S. 304).

Massgeblicher Zeitpunkt: Massgeblich für die Beurteilung der Schädigungsabsicht des Schuldners ist der Zeitpunkt der Vornahme der anfechtbaren HandlungBGE 134 III 615 E. 5.1. (Pra 2009 Nr. 44)  AppGer TI 12.2018.142 E. 7.3.  ZR 2005 Nr. 78 S. 300

Bei Stellvertretung und Organen von juristischen Personen: Die Schädigungsabsicht von Stellvertretern und Organen ist dem Vertretenen bzw. der juristischen Person zuzurechnen. BGE 135 III 265 E. 2.  BGE 134 III 452 E. 4.3.  BGer 5A_116/2009 E. 4.  BGer 5A_386/2008 E. 2.   BGer 5A_82/2008 E. 4.   BGer 5P.143/2000 E. 3.  ZR 2009 Nr. 8 S. 30  AppGer BS ZB.2017.34 E. 5.2.  HGer ZH HG110132 E. 4.7.4.  OGer ZH LB070108 E. II.4.a

Kasuistik

Schädigungsabsicht bejaht

  • Rückzahlung eines Darlehens: In Anbetracht des Wissens des Schuldners (SAirGroup) um die „schlechte finanzielle Lage“ bzw. die „finanzielle Notlage“ muss davon ausgegangen werden, dass er zumindest in Kauf genommen hat, durch die Darlehensrückzahlungen an eine Bank könnten die anderen Gläubiger geschädigt werden.  BGE 134 III 452 E. 7.4.  BGer 5A_116/2009 E. 6.  BGer 5A_386/2008 E. 4.
  • Rückzahlung eines Darlehens: In Anbetracht seines Wissens um die „finanzielle Schieflage“ und den sich aus der Darlehensrückzahlung ergebene „dramatische Liquiditätsengpass“, des seltsam anmutenden Vorgehens, die bereits ausgesprochen (ausserordentliche) Kündigung des Darlehens durch die Gläubigerin durch einen neuen Darlehensvertrag mit verkürzter Laufzeit zu ersetzten, agierte der Schuldner (SAirGroup) mit Schädigungsabsicht.  BGer 5A_358/2008_5A_473/2009 E. 2.2.2., E. 2.2.3.
  • Zahlung von Forderungen: Begleichung von Rechnungen für bereits geliefertes Kerosin durch die Swissair. BGE 135 III 276 E. 7.2.  BGer 5A_567/2009 E. 4.3. (Zahlung am Tag des Gesuchs um Nachlassstundung, mit welcher Zahlung die letzte Liquidität abgeführt wurde)
  • Verkauf eines Grundstücks: Verkauf eines Grundstücks, wobei der Käufer den Kaufpreis mit einer Forderungszession bezahlte und der Forderungsschuldner anschliessend Verrechnung (mit einer Darlehensforderung gegen den Gemeinschuldner) erklärte, und zwar in einem Zeitpunkt, als dem Schuldner die „äusserst kritische finanzielle Situation“ bewusst war  BGer 5C.29/2000 E. 3c  BGer 5P.35/2000 E. 5a
  • Verkauf eines Grundstücks: Verkauf eines Grundstücks und eines Schuldbriefs gegen Übernahme der Grundpfandschulden und im Übrigen unentgeltlich in einem Zeitpunkt, da der Schuldner überschuldet war und eine Betreibung für eine Forderung von rund CHF 2.2 Mio. im Gang war.  KGer VD Jug/2012/259 E. III.a./bb
  • Zahlung von Forderungen: Begleichung von Rechnungen für bereits erbrachte Dienstleistungen (Flughafengebühren) durch die Swissair am Tag des Gesuchs um Nachlassstundung.  BGE 135 III 265 E. 5.
  • Übertragung eines Gutbetriebs eines (erst) 55-jährigen Vaters an seinen (erst) 19-jährigen, noch in Ausbildung stehenden Sohn, der den Hof gar (noch) nicht selbst bewirtschaften konnte, ohne dass Geld floss (Übernahme von Grundpfandschulden, Einräumung eines lebenslangen Wohnrechts, „Verrechnung“ mit dem toten und lebenden Inventar), vor dem Hintergrund von erdrückenden Schulden und Betreibungen, welche in die entscheidende Phase gelangten.  BGer 5A_19/2014 E. 5.2.
  • Abschluss eines Ehevertrages mit Gütertrennung erst mehr als zehn Jahren nach dem Eheschluss, Gütertrennung wurde nur auf dem Papier gemacht, aber nicht vollzogen, alle werthaltigen Vermögenswerte wurden dem Eigengut der Frau zugeschlagen, während die wertlosen Beteiligungen und uneinbringlichen Forderungen als Eigengut des Ehemannes (Schuldners) aufgeführt wurden, Abrede, wonach bei Scheidung oder Trennung rückwirkend der ordentliche Güterstand gelten sollte  BGer 5A_669/2014 E. 6.
  • Übertragung eines hälftigen Miteigentumsanteils an die Ehefrau, wobei der Kaufpreis nur durch Übernahme von Grundpfandschulden erfolgte, im Jahr vor dem Rechtsgeschäft in 23 Betreibungen Pfändungen erfolgten und in sieben Betreibungen der Konkurs angedroht wurde, die Vermögenslage des Schuldners zumindest bedrohlich war und der hälftige Miteigentumsanteils das Hauptaktivum darstellte.  PKG 2001 Nr. 5
  • Übertragung eines Grundstücks und eines Schuldbriefs an die Ehefrau (wobei im einem Teilbetrag Verrechnung mit einer vorbestehenden Forderung der Ehefrau vorgesehen war) im Zeitpunkt, als gegen den Schuldner schon Betreibungen über mehrere Mio. CHF ausstehend waren, ein Pfändungsverlustschein von mehr als CHF 25 Mio. ausgestellt war und in einer neuen Betreibung über CHF 28 Mio. eine Pfändung anstand.  KGer VD Jug/2011/64 E. IV.b/ii
  • Verkauf des Inventars eines Restaurants unter Übernahme von Passiven und unter Verrechnung mit Forderungen des Erwerbers, wobei sich unter den Kaufobjekten auch verheimlichte Aktiven befanden  KGer VD Jug/2010/24 E. IV.ii.

Schädigungsabsicht verneint

  • Zahlung von Forderungen der Revisionsgesellschaft, welche Zahlungen teilweise die Tätigkeit als Revisionsstelle und teilweise die Beratungsleistungen (wie das Erstellen eines Businessplans und des voraussichtlichen Rechnungsabschlusses) betrafen  BGE 134 III 615 E. 5.3. (Pra 2009 Nr. 44)
  • Zahlung von Beratungsdienstleistungen, welche in einem direkten Sanierungskontext standen, da der Schuldner im Zeitpunkt der Zahlung noch nicht in dem Sinn unrettbar verloren schien, dass ein Fallieren so gut wie sicher bzw. als unabwendbar anzusehen war, sondern vielmehr aus damaliger Sicht von erfolgversprechenden Sanierungsbemühungen auszugehen war.  BGE 137 III 268 E. 4.2.4.
  • Bezahlung von Dienstleistungen eines Anwalts und einer Revisionsstelle, welche Arbeiten im Zusammenhang mit den gesetzlich vorgesehenen Massnahmen gemäss Art. 725 OR erbrachten, welche Leistungen im engen Zusammenhang mit der konkreten, geordneten Konkursabwicklung standen.  OGer BE ZK 2017 288 E. 18 ff.
  • Veräusserung sämtlicher Aktiven, um eine Schuld gegenüber der Bank zu bezahlen, da sich die finanzielle Gesamtsituation des Schuldners verbesserte und ein Schaden höchstens CHF 30‘000 betrug (zumal die angefochtene Handlung gegenüber den Angehörigen des Schuldners auch nicht zur Wiederzuführung der Vermögenswerte führen konnte, welche die Bank erhalten hatte)  BGer 5A_421/2008 E. 4.3. und 4.4.
  • Rückzahlung eines Bankkredits dessen Verlängerung als Sanierungsdarlehen qualifiziert wurde (beim Sonderfall, dass alle nicht-rangrücktrittsbelasteten Forderungen vollständig bezahlt wurden und nur die Rangrücktrittsgläubiger leer ausgingen)  AppGer BS ZB.2017.34 E. 4., E. 5.3.7.
  • Zahlungen an einen Verwaltungsrat  AppGer TI 12.2010.94 E. 9.1.

Erkennbarkeit der Schuldnerabsicht durch den Anfechtungsgegner

Begriff: Es ist in Würdigung sämtlicher Gegebenheiten des konkreten Einzelfalles zu beurteilen, ob der Begünstige die Schädigungsabsicht des Schuldners wirklich erkannt hat oder bei pflichtgemässer Sorgfalt (bzw. bei der ihm nach den Umständen zumutbaren Aufmerksamkeit) hätte erkennen können und müssen, dass als natürliche Folge der angefochtenen Handlung (möglicherweise  BGE 138 III 497 E. 7.3.  BGE 135 III 265 E. 2.  BGer 5A_19/2014 E. 6.  BGer 5A_567/2009 E. 5.1., E. 5.3.)eine Gläubigerschädigung eintritt.  BGE 138 III 497 E. 7.3.  BGE 135 III 513 E. 5.1.  BGE 135 III 276 E. 8.1.  BGE 135 III 265 E. 2.   BGE 134 III 452 E. 4.2.  BGer 5A_19/2014 E. 6.  BGer 5A_835/2012 E. 4.1.  BGer 5A_19/2014 E. 6.  BGer 5A_93/2008 E. 3.2.1.  BGer 5C.3/2007 E. 3.4.  BGer 5C.261/2002 E. 3.3.1.  Es genügt FahrlässigkeitZR 2007 Nr. 22 S. 100 (in Wiedergabe eines Entscheids vom 9. Juli 2002) KGer VD Jug/2011/64 E. IV.b/ii  ZGer FR CC.2008.95 E. 4.  contra: Erforderlich ist Eventualvorsatz, Fahrlässigkeit genügt nicht.  HGer ZH HG110132 E. 4.8.1.

Kommentar 13: Dem letztgenannten Entscheid kann nicht zugestimmt werden. Fahrlässigkeit genügt.

Erforderliche Aufmerksamkeit: Die unter den Umständen erforderliche Aufmerksamkeit hängt wesentlich von der Natur und der Dauer der Beziehung zwischen dem Schuldner und dem Begünstigen sowie davon ab, ob bzw. inwiefern der Begünstigte oder ein Dritter vom Rechtsgeschäft profitiert.  KGer VD Jug/2011/64 E. IV.b/iii  KGer VD Jud/2010/24 E. IV.iii

Grundsatz: keine Erkundigungspflicht: Eine unbeschränkte Erkundigungspflicht des Anfechtungsgegners besteht nicht  BGE 138 III 497 E. 7.3.  BGer 5A_835/2012 E. 4.1.  BGer 5A_82/2008 E. 4.  Sorgfalt kann nur verlangt werden, wenn und soweit dazu Anlass besteht. Im Allgemeinen braucht sich niemand darum zu kümmern, ob durch ein Rechtsgeschäft die Gläubiger seines Kontrahenten geschädigt werden.  BGE 135 III 265 E. 2.  BGE 134 III 452 E. 4.2.  BGer 5A_19/2014 E. 6.  BGer 5A_835/2012 E. 4.1.  BGer 5A_747/2010 E. 4.3.  –  Aufgrund dessen sollte die Erkennbarkeit nicht leichthin angenommen werden  BGE 135 III 276 E. 8.1.  BGer 5A_316/2016 E. 5.3.  BGer 5A_85/2015 E. 4.2.  BGer 5A_358/2008_5A_473/2009 E. 2.3.  BGer 5A_93/2008 E. 3.2.1BGer 5C.261/2002 E. 3.3.1.  KGer VD Jug/2011/64 E. IV.b/iii  KGer VD Jug/2010/24 E. IV.iiiKGer VD Jug/2009/29 E. V.iii.  KGer VD HC/2017/1105 E. 5.1.  CACIV.2015.24 E. 4.  CACIV.2014.23 E. 3.

Ausnahme: Erkundigungspflicht bei deutlichen Anzeichen: Nur wenn deutliche Anzeichen (in der älteren Rechtsprechung war nur von „Anzeichen“ die Rede: BGE 99 III 89 E. 4b) dafür sprechen, dass eine Schädigung beabsichtigt ist, darf vom Begünstigen eine sorgfältige Prüfung verlangt werden, ob jene Absicht wirklich besteht oder nicht.  BGE 138 III 497 E. 7.3.  BGE 135 III 265 E. 2.  BGE 134 III 452 E. 4.2.  BGer 5A_316/2016 E. 5.3.  BGer 5A_85/2015 E. 4.2.  BGer 5A_19/2014 E. 6.  BGer 5A_835/2012 E. 4.1.  BGer 5A_747/2010 E. 4.3.  BGer 5A_358/2008_5A_473/2009 E. 2.3.  BGer 5A_93/2008 E. 3.2.1.  BGer 5A_82/2008 E. 4.  BGer 5C.3/2007 E. 3.4.  KGer VD Jug/2011/64 E. IV.b/iii  CACIV.2015.24 E. 4.  CACIV.2014.23 E. 3. –  Solch deutliche Anzeichen bestehen etwa, wenn es sich um eine unentgeltliche Verfügung handelt oder wenn die ausgetauschten Leistungen zueinander in einem derart krassen Missverhältnis stehen, dass das abgeschlossene Geschäft praktisch als Schenkung erscheint  BGer 5A_835/2012 E. 6.1.1.  BGer 5C.3/2007 E. 3.4.  ZR 2007 Nr. 22 S. 100 (in Wiedergabe eines früheren Entscheids vom 9. Juli 2002)  KGer VD Jug/2010/24 E. IV.iiiKGer VD Jug/2011/64 E. IV.b/iii, der Schuldner seine Lebenshaltungskosten nicht bezahlten kann, gegen ihn zahlreiche Betreibungen geführt werden  BGE 135 III 276 E. 8.1.  BGer 5A_85/2015 E. 4.2.  BGer 5A_93/2008 E. 3.2.1., die Überschuldung, das unmittelbare Bevorstehen des Konkurses oder die kritische finanzielle Situation des Schuldners erkennbar waren BGE 135 III 276 E. 8.1.  BGE 135 III 265 E. 2.  BGer 5A_93/2008 E. 3.2.1.  AppGer TI 12.2010.45 E. 7.  KGer VD Jug/2011/64 E. IV.b/iii  oder das Rechtsgeschäft einen ungewöhnlichen Charakter hatte.  ZR 2005 Nr. 78 S. 300  ZR 2007 Nr. 22 S. 100 (in Wiedergabe eines früheren Entscheids vom 9. Juli 2002)  AppGer TI 12.2010.45 E. 7. (wo das einzige pfändbare Aktivum des Schuldners veräussert wurde), die Dauer der Beziehungen zwischen dem Schuldner und der Partei am anfechtbaren Rechtsgeschäft sowie das Bestehen von familiären Beziehungen  BGer 5C.3/2007 E. 3.4.  KGer VD Jug/2012/259 E. III.a/cc  KGer VD Jug/2011/64 E. IV.b/iii  KGer VD HC/2017/1105 E. 5.1.

Inhalt der Prüfungsobliegenheit: Die Prüfungsobliegenheit umfasst, den Schuldner zu befragen und die notwendigen Erkundigungen einzuziehen  BGE 134 III 452 E. 4.2.  BGer 5A_835/2012 E. 4.1.  KGer VD Jug/2011/64 E. IV.b/iii  KGer VD Jug/2010/24 E. IV.iii.  wobei sich der Anfechtungsgegner nicht einfach nur auf Zusicherungen des Schuldners verlassen darf.  KGer VD HC/2017/1105 E. 5.1.  Das Befragen des Schuldners mag in familiären Verhältnissen zwar allenfalls unangenehm, aber weder unmöglich noch unzumutbar sein. Die Erkundigungen können Nachforschungen über die Marktwerte eines Objektes umfassen, welches Gegenstand des beabsichtigten Rechtsgeschäfts sind  BGer 5A_835/2012 E. 6.3. (in casu die örtliche Bodenpreise) oder das Einholen eines Betreibungsregisterauszuges  ZR 2007 Nr. 22 S. 100 (in Wiedergabe eines früheren Entscheids vom 9. Juli 2002) umfassen. BGer 5A_835/2012 E. 4.1.

Rechtshandlungen in der Sanierungsphase: Nur wenn die Sanierung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr möglich ist, so dass nur noch die Liquidation bleibt, ist die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht zu bejahen. Der Gläubiger, dessen Forderung während der Sanierungsphase bezahlt wird, darf sich grundsätzlich einmal auf den Standpunkt stellen, er sei davon ausgegangen, die Leistung des Schuldners sei Bestandteil des Sanierungskonzeptes und die Entgegennahme sei daher unbedenklich. Nur wenn nachgewiesen ist, dass der Gläubiger diese Auffassung nicht hatte oder nach Treu und Glauben nicht (mehr) haben durfte, kann eine Anfechtung Platz greifen.  ZR 2007 Nr. 22 S. 105 f.

Kommentar 14: Nachdem das Bundesgericht im Rechtsmittelverfahren zurecht anders entschieden hat (BGE 134 III 452 E. 5.4.), ist diese kantonale Rechtsprechung überholt.

Sanierungsdarlehen/Ausschluss der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht?: vgl. dazu oben

Sanierungsdarlehen/kantonales Präjudiz: Ausführlich zum Sanierungsdarlehen und zur Bejahung eines solchen und damit zur Verneinung der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht (und damit Verneinung einer Anfechtung; es handelte sich um einen Sonderfall, indem alle nicht-rangrücktrittsbelasteten Forderungen vollständig bezahlt wurden und nur die Rangrücktrittsgläubiger leer ausgingen)  AppGer BS ZB.2017.34 E. 4., E. 5.3.7.

Tat-/Rechtsfrage: Ob der Dritte die Schädigungsabsicht des Schuldner wirklich erkannt hat, ist Tatfrage. Häufig kann der innere Willen nur indirekt aus Indizien ermittelt werden.  BGE 135 III 513 E. 5.1.  BGE 135 III 276 E. 8.1.  BGE 135 III 265 E. 2.  BGE 134 III 452 E. 4.2.  BGer 5A_316/2016 E. 5.3.  BGer 5A_85/2015 E. 4.2.  BGer 5A_75/2015 E. 4.  BGer 5A_835/2012 E. 4.1.  BGer 5A_93/2008 E. 3.2.1BGer 5A_386/2008 E. 2.  BGer 5C.261/2002 E. 3.3.1.  KGer VD HC/2017/1105 E. 5.1.  KGer VD Jug/2011/64 E. IV.b/iii  KGer VD Jud/2010/24 E. IV./iii  KGer VD Jug/2009/29 E. V.iii.  –  Ob der Dritte die Schädigungsabsicht bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können und müssen, ist Rechtsfrage.  BGE 135 III 276 E. 8.1.  BGE 134 III 452 E. 4.2.  BGer 5A_316/2016 E. 5.3.  BGer 5A_85/2015 E. 4.2.  BGer 5A_835/2012 E. 4.1.  BGer 5A_93/2008 E. 3.2.1.  KGer VD HC/2017/1105 E. 5.1.

Lebenserfahrung und Erfahrungssätze (in Bezug auf die Rechtsfrage): Im Rahmen der Würdigung der konkreten Umstände ist auch die Lebenserfahrung mit einzubeziehen, wenn sich der Sachrichter nur zum Zweck darauf stützt, aus den Gesamtumständen des konkreten Falles oder der bewiesenen Indizien auf einen Sachverhalt zu schliessen. Stellt der Richter hingegen ausschliesslich auf die Lebenserfahrung ab, so haben Erfahrungssätze eine über den konkreten Sachverhalt hinaus gehende Bedeutung. Diesfalls übernehmen sie die Funktion von Normen und werden daher den Rechtssätzen gleichgestellt. Erfahrungssätze brauchen nicht behauptet zu werden. Der Richter darf sie selbständig, aus eigener Erfahrung schöpfend, anwenden. Er darf ebenfalls jene Tatsachen berücksichtigen, welche sich aus dem Beweisverfahren ergeben, selbst wenn sie nicht gesondert behauptet wurden.  BGer 5A_835/2012 E. 5.1.  Zur allgemeinen Lebenserfahrung betreffend Informationsaustausch zwischen verheirateten Personen vgl. KGer GR KSK 15 1/KSK 15 2, E. 9.6.1. –  Da allgemein bekannte Tatsachen und Erfahrungssätze auch dann zu berücksichtigen sind, wenn sich niemand auf sie beruft, so müssen sie a fortiori als rechtsgenüglich behauptet gelten, wenn eine Partei auf sie hinweist, selbst wenn dies lediglich mittels allgemein gehaltenen Ausführungen geschieht.  BGer 5A_835/2012 E. 5.2.

Beweislast: Der Anfechtungskläger trägt die Beweislast für die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht des Schuldners auf Seiten des Anfechtungsbeklagten.  BGE 138 III 497 E. 7.3.  BGE 137 III 268 E. 3., E. 4.  BGE 136 III 247 E. 3.  BGE 134 III 615 E. 5.1. (Pra 2009 Nr. 44)  BGE 134 III 452 E. 2.  BGer 5A_85/2015 E. 4.2.  BGer 5A_835/2012 E. 2.2.  BGer 5C.219/2006 E. 3.1.  BGer 5C.261/2002 E. 3.  KGer VD HC/2017/1105 E. 5.1.  CACIV.2015.24 E. 4.

Natürliche Vermutung bei Verwandten und Ehegatten: Bei den Umständen des Einzelfalles sind auch familiäre Beziehungen zu berücksichtigen.  BGer 5C.3/2007 E. 3.4.  KGer VD Jug/2012/259 E. III.a./cc Es gilt die natürliche Vermutung, dass nahe Verwandte wie Geschwister (BGE 40 III 293 und Nachkommen (BGE 138 III 497 E. 7.3.  BGer 5A_19/2014 E. 6.  BGer 5A_835/2012 E. 5.2.  KGer VD HC/2017/1105 E. 5.1.)  contra in Bezug auf Kinder, die nicht im selben Haushalt leben  OGer ZH LB110068 E. 4.3.4. sowie Ehegatten  BGer 5A_85/2015 E. 4.2./E. 4.3.  KGer GR KSK 15 1/KSK 15 2, E. 9.6.1.  AppGer TI 15.2017.7 E. 4.1, E. 5.3.  PKG 2001 Nr. 5 S. 53  KGer VD Jug/2012/259 E. III.a/cc  KGer VD Jug/2011/64 E. IV.b/iii , soweit sie im gemeinsamen Haushalt leben  (CACIV.2015.24 E. 4. „couple uni“  CACIV.2014.23 E. 4. „vivait en ménage commun“)   als Begünstigte die wirklich vorhandene schlechte Vermögenslage des Schuldners kannten.  BGE 138 III 497 E. 7.3.  BGer 5A_85/2015 E. 4.2.  BGer 5A_669/2014 E. 7.  BGer 5A_19/2014 E. 6.  BGer 5A_604/2012 E. 4.3.  BGer 5A_835/2012 E. 5.2.  BGer 5A_747/2010 E. 4.3. (mit Verweis auf BGE 40 III 293 E. 2)  KGer VD HC/2017/1105 E. 5.1.  Den nahen Angehörigen trifft damit eine besondere ErkundigungspflichtBGE 138 III 497 E. 7.3.  BGer 5A_85/2015 E. 4.2.  BGer 5A_669/2014 E. 7.  BGer 5A_19/2014 E. 6.  BGer 5A_747/2010 E. 4.3.  Als Folge der Vermutung, muss der Anfechtungskläger nur den Abschluss des Rechtsgeschäfts mit dem nahen Angehörigen beweisen.  BGE 138 III 497 E. 7.3.

Nahe Angehörige/Ausnahme: Bei unentgeltlichen Verfügungen, an welchen nahe Angehörige nicht beteiligt sind (in casu ein Erbverzicht), kann für sie die Vermutung nur greifen, wenn der Anfechtungskläger zumindest konkrete Anhaltspunkte liefert, die Anlass zur Annahme geben könnten, dass der Begünstigte um die Sachumstände wusste oder hätte wissen müssen.  BGE 138 III 497 E. 7.3.

Massgeblicher Zeitpunkt: Für die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht des Schuldners durch die Gegenpartei ist der Zeitpunkt der Vornahme der anfechtbaren Handlung massgeblich. BGE 138 III 497 E. 7.3.  BGE 134 III 452 E. 4.2.  BGer 5A_835/2012 E. 4.1.  BGer 5A_747/2010 E. 4.3.  BGer 5A_93/2008 E. 3.2.1BGer 5C.3/2007 E. 3.4.  KGer VD HC/2019/383 E. 4.6.  AppGer TI 12.2018.142 E. 12.  AppGer BS ZB.2017.34 E. 5.2.

Bei Stellvertretung und Organen von juristischen Personen: Die Erkennbarkeit durch Stellvertreter und Organe ist dem Vertretenen bzw. der juristischen Person zuzurechnen. BGE 135 III 265 E. 2.  BGE 134 III 452 E. 4.3.  BGer 5A_116/2009 E. 4.  BGer 5A_386/2008 E. 2.  BGer 5A_82/2008 E. 4.   BGer 5P.143/2000 E. 3.  –  Wenn dieselbe natürliche Person für den Schuldner und den Anfechtungsgegner agiert, dann muss bei Bejahung der Schädigungsabsicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass auch Erkennbarkeit vorliegt.  BGer 5C.29/2000 E. 3a  BGer 5P.35/2000 E. 5a  AppGer BS ZB.2017.34 E. 5.2.  HGer SG HG.2008.56 E. 6d (=GVP 2010 Nr. 128)

Handelsregistereinträge und Veröffentlichungen im SHAB sind gerichtsnotorischBGE 143 V 219 E. 4.3.  BGE 135 III 88 E. 4.1.  BGer 5A_82/2008 E. 6.  BGer 5C.219/2006 E. 3.4.  HGer SG HG.2008.56 E. 6f (=GVP 2010 Nr. 128)

Bei vorgängiger Schätzung des Vermögenswertes: Sofern vor einem angefochtenen Veräusserungsgeschäft die Vermögenswerte Gegenstand einer Schätzung im Rahmen eines SchKG-Verfahrens waren, welche dem Verkehrswert entsprechen, so begründet eine solche Schätzung durch die zuständige Behörde eine Vermutung des guten Glaubens für den Dritten, der sich auf diese Schätzung stützt.  BGer 5C.261/2002 E. 3.3.2.

Kasuistik

Erkennbarkeit bejaht

  • Rückzahlung eines Darlehens: Ein Schuldner (SAirGroup), der die werthaltigen und gewinnträchtigen Unternehmensteile veräussern muss und sogar den Staat um finanzielle Hilfe angeht, kämpft erkennbar um sein wirtschaftliches Überleben. Jeder Gläubiger, der von ihm noch Zahlungen (in casu Darlehensrückzahlungen) entgegennimmt, muss damit rechnen, sein Schuldner könnte dadurch andere Gläubiger schädigen.  BGE 134 III 452 E. 8.4.
  • Rückzahlung eines Darlehens: Eine Geschäftsbank hatte ursprünglich einen Betriebsrahmenkredit gewährt. Nachdem dieser ausgelaufen war, wurde dieser nur noch als kurzfristiger Termingeldkredit fortgeführt. BGer 5A_386/2008 E. 5.
  • Rückzahlung eines Darlehens: Eine international tätige und über entsprechende Informationsmöglichkeiten verfügende Geschäftsbank hatte ursprünglich einen Betriebsrahmenkredit gewährt. Dieser wurde über Jahre immer wieder problemlos um jeweils drei Monate verlängert. Es erfolgte eine plötzliche Verkürzung der Frist. Am Schluss wurde nur noch eine tageweise Verlängerung als Termingeldkredit gewährt. BGer 5A_116/2009 E. 7.
  • Rückzahlung eines Darlehens: Ausgiebige Presseberichterstattung, erneute Herabsetzung der Kreditwürdigkeit der Schuldnerin (SAirGroup) durch eine Rating-Agentur, vorzeitige bzw. ausserordentliche Kündigung des Darlehens, Fälligstellen gegen aussen als ordentliche Rückzahlung nach Vertragsablauf kaschierte vor dem Hintergrund der verbreiteten Cross Default- und Pari Passu-Klauseln in anderen Kreditverträgen BGer 5A_358/2008_5A_473/2009 E. 2.3.3.
  • Zahlung von Forderungen: Begleichung von Rechnungen für bereits geliefertes Kerosin durch die Swissair.  BGE 135 III 276 E. 8.
  • Zahlung von Forderungen: Begleichung von Rechnungen für bereits erbrachte Dienstleistungen (Flughafengebühren) durch die Swissair, nachdem aus den Medien die katastrophale Situation des Schuldners (Swissair) bekannt war.  BGE 135 III 265 E. 5.
  • Übernahme eines Gutbetriebs durch einen (erst) 19-jährigen, noch in Ausbildung stehenden Sohn von seinem (erst) 55-jährigen Vaters, wobei der Sohn den Hof gar (noch) nicht selbst bewirtschaften konnte, ohne dass Geld floss (Übernahme von Grundpfandschulden von knapp CHF 1.8 Mio., Einräumung eines lebenslangen Wohnrechts zugunsten des Vaters, „Verrechnung“ mit dem toten und lebendem Inventar), so dass ein in diesem Ausmass im Leben einmaliges und existenzbestimmendes Geschäft vorlag  BGer 5A_19/2014 E. 6.3.
  • Abschluss eines Ehevertrages mit Gütertrennung: Anfechtungsbeklagte war die Ehefrau des Schuldners, ausgebildete Betriebsökonomin HWV und mithin in finanziellen Belangen kundig, plötzliche Übertragung von grossen Aktienpaketen, Darlehensforderungen, sämtlicher Liegenschaften und des ganzen Wagenparks auf die Ehefrau, wobei dies alles im Scheidungsfall keine Gültigkeit haben sollte, Abschluss just zu einem Zeitpunkt, da bereits die Medien über den Niedergang der Firmengruppe des Ehemannes (Schuldner) berichtet hatten  BGer 5A_669/2014 E. 7.
  • Übertragung eines Grundstücks (unter Übernahme der Grundpfandschulden) und im Übrigen unentgeltlich auf die im gleichen Haushalt lebenden Ehefrau, an welchem Wohnort auch der Zahlungsbefehl für eine Forderung von mehr als CHF 2.2 Mio. zugestellt wurde.  KGer VD Jug/2012/259 E. III.a./cc
  • Übernahme des Inventars eines Restaurants durch den Vermieter, welchem gegenüber eine Schuld von CHF 350‘000 bestand und welcher schon Mietausstände von CHF 100‘000 hatte, gegen teilweise Verrechnung des Kaufpreises mit den Forderungen des Vermieters, zumal das Organ des Vermieters, welches Jurist und Bücherexperte war, Einblick in die Buchhaltung der Verkäuferin/Schuldnerin hatte.  KGer VD Jug/2010/24 E. IV.iii.

Erkennbarkeit verneint

  • Erbverzicht zugunsten des Beklagten, welcher daran nicht beteiligt war, da der Anfechtungskläger keine konkreten Anhaltspunkte geliefert hatte, die Anlass zur Annahme gaben, dass der Begünstigte um die Sachumstände wusste oder hätte wissen müssen.  BGE 138 III 497 E. 7.3.
  • Rückzahlung eines Bankkredits dessen Verlängerung als Sanierungsdarlehen qualifiziert wurde (beim Sonderfall, dass alle nicht-rangrücktrittsbelasteten Forderungen vollständig bezahlt wurden und nur die Rangrücktrittsgläubiger leer ausgingen)  AppGer BS ZB.2017.34 E. 4., E. 5.3.7.

Abs. 2

Gesetzesänderung: Abs. 2 wurde per 1. Januar 2014 eingefügt (AS 2013 4111; BBl 2010 6455). Verweis: Zum intertemporalen Recht vgl. unter Allgemeines

[soweit ersichtlich ergingen zu dieser Bestimmung seit 2014 noch keine Entscheide]